Delito de colusión. Naturaleza de la contratación. Excepción de improcedencia de acción

A través de la Casación N° 169-2023/Loreto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema se ha precisado respecto al delito de Colusión, lo siguiente:

1. El artículo 384 CP sanciona al funcionario o servidor público que interviene directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes […] mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley […]. Es un delito de participación necesaria, por definición plurisubjetivo. Protege tanto el lícito desempeño en la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar al Estado.

2. El marco dentro del cual se comete la conducta defraudatoria, a través de la concertación con los interesados, es la celebración de un contrato y, también, su ejecución. Empero, como el ámbito típico se centra en “procesos de competencia reglados”, se tiene que, en los supuestos de clara excepción a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, específicamente de empresas del Estado (artículo 22 de la Ley 27073), como el tipo delictivo solo abarca operaciones administrativas –contrataciones públicas strictu sensu–, es de entender que en los supuestos excepcionales –de una contratación que se rige bajo el derecho privado– no es posible extender la criminalización del funcionario o servidor público, sin perjuicio de los controles propios en sede de un proceso de rendición de cuentas ante la Contraloría General de la República.

3. El irregular desempeño funcional del agente público en el manejo del patrimonio público –su competencia específica– solo está referido a aquellas actividades o ámbitos en que el Estado actúa como sujeto público y en que al agente oficial competente interviene en los marcos de una contratación pública. Ésta debe entenderse como toda aquella celebrada por las entidades públicas, para cuyo alcance, modalidades, procedimiento, requisitos, etcétera, habrá de estar a lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado.

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Casación N° 169-2023/Loreto