El día 17 de diciembre del 2017, la ciudadana SILVANA BUSCAGLIA ZAPLER infringió la norma penal de violencia y resistencia a la autoridad, figura penal agravada, al resistirse a que se le imponga una papeleta de infracción de tránsito, bajando de su vehículo y agrediendo física y verbalmente al efectivo policial. Estos hechos fueron tramitados al amparo del D. Leg. 1194 que regula el PROCESO INMEDIATO POR FLAGRANCIA.
Culminado el proceso, la ciudadana fue sentenciada a 6 años y 8 meses de pena privativa de libertad, como autora del delito de violencia y resistencia a la autoridad, en su figura agravada. Se trata de una pena “consensuada”, esto es, “acordada entre el Ministerio Público y la defensa técnica de la acusada”.
Como consecuencia de este fallo judicial diversas voces se han hecho escuchar –entre ellos, al actual Decano del Colegio de Abogados de Lima-, señalando que la pena resulta desproporcional entre la conducta misma, y la pena impuesta. Sin lugar a dudas, el fallo judicial –y el caso en sí– generarán –como así ha ocurrido– polémica, incluso algunos letrados han señalado que la conducta resultaba atípica, y por ende no era pasible de sanción penal.
En esta oportunidad no vamos a analizar la pena impuesta –podríamos hacerlo en un próximo análisis-, sino que nos avocaremos a analizar lo actuado dentro de la audiencia, verificando el rol de la defensa técnica. Para un mejor análisis, se acompaña a este comentario, el vídeo íntegro de la audiencia para que pueda ser analizado al detalle, y puedan consignar sus opiniones técnicas. Los invito a ser minuciosos. Es probable que lleguen a conclusiones insospechadas, e incluso podrían cuestionar el hecho de si ciudadana SILVANA BUSCAGLIA ZAPLER haya tenido una eficaz defensa técnica. Si ello fuese así, ¿Es posible cuestionar un fallo judicial si es que la ciudadana estuvo en desprotección técnica legal?
Consigno algunos datos que puedan servir para responder la pregunta:
1º De la lectura del Art. 447º del CPP modificado por el D. Leg. N° 1194 (vigente desde el 01DIC2015), se desprende que lo que el Juez debe definir en audiencia, en primer lugar, es si concurren los presupuestos de Flagrancia Delictiva. Para ello debe existir un requerimiento fiscal al respecto, y discutirse técnicamente si nos encontramos en condiciones de llevar adelante, o no, un proceso inmediato por flagrancia delictiva. Esta discusión -técnica- resulta importante para los efectos de la defensa, en tanto si bien los supuestos de flagrancia aparecen descritos en el Art. 259º del Código Procesal penal, no toda detención importa encontrarnos en flagrancia, tanto más si como aduce la defensa de la investigada, existen testigos que evidencian que el efectivo policial demoró aproximadamente media hora para imponerle la papeleta, pudiendo ello generar otros aspectos técnicos de defensa a su favor. Ahora bien, el mismo Art. 447º inciso 5 CPP señala que “el auto que resuelve el requerimiento de proceso inmediato debe ser pronunciada, de modo impostergable, en la misma Audiencia de Incoacción. LA RESOLUCIÓN ES APELABLE CON EFECTO DEVOLUTIVO”.
Recordemos que el efecto devolutivo produce 3 efectos: a) Hace cesar los poderes del A Quo, es decir, del juez penal que lleva a cabo la audiencia, b) Paralelamente, el ad quem (Tribunal que revisará la resolución) asume el conocimiento de la causa para re examinar lo resuelto; y, c) la resolución queda en un estado de interinidad.
Si ello es así, no podriamos descartar el recurso de apelación como una posibilidad dentro de una estrategia de defensa. En el caso materia de análisis, la defensa técnica de SILVANA BUSCAGLIA ZAPLER solicitó que se deje constancia de que debe tramitarse el procedimiento como un proceso ordinario, y no como proceso inmediato. Sin embargo, llama mi atención el hecho que esta observación no la canalizara a través de un recurso impugnatorio, llegando a señalar que cualquier decisión del Juzgado no iba a ser impugnada, pretendiendo sí que su dicho quede como “una observación”. El Juez, siendo uno de garantías, procedió a correr traslado de dicho pedido a las partes. Finalmente, luego del debate, el juez decidió que lo que se va a debatir en audiencia son los elementos de convicción respecto a los supuestos de flagrancia, determinando si se ha respetado el derecho de defensa, y los derechos fundamentales de la investigada, pues de suceder lo contrario, desaprobaría el proceso inmediato para tramitarlo a través del proceso común. La resolución Nº 2 DECLARÓ IMPROCEDENTE lo solicitado por la defensa técnica y ordenó que se siga el proceso bajo las reglas del D. Leg. Nº 1194, esto es, como un proceso inmediato. Pese a esta decisión, la defensa técnica manifestó no estar conforme, pero como había mantenido su palabra, sólo dejaba constancia de este hecho que tendría que ser revisada en el Parlamento, pues se cometen arbitrariedades.
Queda claro que "una observación" no constituye ningún recurso impugnatorio, y a la vez evidencia una contradicción: ¿cómo es posible estar en desacuerdo (que consistiría en dejar la observación), pero a su vez quedarse conforme con la decisión judicial sin impugnarla?.
2º Una vez decidido que se prosiga con el trámite del proceso inmediato, lo que se discutió jurídicamente es si se daban los supuestos de flagrancia. Al finalizar el debate jurídico, el Juez Penal, mediante Resolución N° 3, decidió que sí concurrían los supuestos de flagrancia. Llama la atención, sin embargo, que el Juzgado no corriera traslado a las partes para que muestren su conformidad o disconformidad. El Juez se limitó a consultar a las partes respecto a si existía una salida alternativa de solución, pero no preguntó a las partes si se encontraban conformes con la Resolución Nº 3. Advierto en este extremo, una afección al Derecho de defensa, dado que si bien no se impugnó la resolución Nº 2 por parte de la defensa técnica, ello no significaba que la Resolución Nº 3 no podría ser apelada. En todo caso, más allá de si el Juzgado preguntase a las partes procesales si se encontraban conformes o no con la resolución Nº 3, queda claro que la defensa técnica tampoco la impugnó.
Así, con estas dos resoluciones no apeladas es posible preguntarse: ¿Realmente ejerció SILVANA BUSCAGLIA ZAPLER su derecho a la defensa? La defensa no es eminentemente formalista, tiene que ser efectiva.
3º Un nuevo dato rescatable e importante para analizar lo sucedido en la audiencia, es cuando se somete a debate si era necesaria la diligencia de visualización del video que una de las efectivos policiales había grabado con su celular. La defensa técnica señaló que no era necesaria la diligencia pues su patrocinada había reconocido su responsabilidad. La Fiscalía inicialmente estuvo de acuerdo. Quien no estuvo de acuerdo y solicitó la visualización de este medio probatorio fue la Procuraduría, sin embargo el Juez Penal resolvió en el sentido que ya se había visualizado en etapa de investigación preliminar, existían actas de ello y no habían observaciones de ninguna de las partes. Pese a esta decisión, el abogado de la Procuraduría persistió en que se visualice el video, pues era importante para su defensa, verificar la conducta de la acusada: extrañamente el juez penal aceptó llevar a cabo la diligencia, generando una rápida reacción de la defensa técnica de la acusada, quien indicó al magistrado que el Juzgado ya había resuelto, y que si la Procuraduría no estaba de acuerdo, tenía que impugnar. El Juez reconoció que estaba cometiendo un error (se evidencia QUE NO ERA EL PRIMER ERROR en esta audiencia), por lo que procedió a emitir la resolución denegando la visualización. Si se analiza en detalle esta parte de la audiencia, se podrá advertir que el Juez nuevamente no es claro en correr traslado a las partes para que señalen su conformidad o disconformidad con esta decisión. ¿Se encontraba Silvana Buscaglia Zapler realmente ante un Juez que respete sus Garantías?
4º Para terminar el análisis respecto a la diligencia de visualización, no podemos aventurarnos a señalar si técnicamente convenía o no la decisión de no visualizar las imágenes, en tanto el abogado no estuvo en las primeras diligencias donde efectivamente se llegó a visualizar las imágenes, y se levantaron las actas respectivas. Pese a ello, tratándose de un análisis téccnico de lo sucedido en audiencia, se hace necesario precisar lo siguiente:
Que una posibilidad de actuación como medio probatorio, es la revisión en la carpeta fiscal si el celular donde se captaron las imágenes el día d elos hechos, fue sometido al proceso de CADENA DE CUSTODIA, lo que implica que el celular debió haber sido lacrado, firmando las partes intervinientes el acta de lacrado.
Que, una vez establecida la cadena de custodia, existe una persona encargada de la cadena de custodia del celular.
Que para proceder a la visualización del celular, se debió utilizar instrumental que otorgue seguridad técnica, esto es, a través de equipos que tengan programas AUTÉNTICOS (no softwares “piratas”), y otorguen seguridad a las diligencias, como ocurre con los equipos que utiliza la Policía Especializada de Alta Tecnología, o la DIRANDRO. No es de recibo ni admisible el revisar el celular en la computadora de una comisaría, o de la misma Fiscalía, si ésta no está protegida por el software especial que impida por defecto el traspaso de información de un equipo a otro.
Que se debe buscar obtener registros de la última vez que el celular se reportó como utilizado. También resulta importante verificar la fecha de creación del archivo a visualizar, entre otros detalles que no es del caso ahondar por ahora.
Así las cosas: ¿Era necesario visualizar el video aportado como elemento probatorio? A mi modesto entender, sí era necesario, no por las imágenes mismas, sino por los datos a obtener y que he detallado precedentemente.
5º El inciso 6 del Art. 447º del CPP que regula la Audiencia Única de Incoacción del proceso inmediato en casos de flagrancia delictiva, señala que pronunciada la decisión que dispone la Incoacción del proceso inmediato, el Fiscal procede a formular acusación dentro del plazo de 24 horas, bajo responsabilidad. “Recibido el requerimiento fiscal, el Juez de la Investigación Preparatoria, EN EL DÍA lo remite al Juez Penal competente, para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio, con arreglo a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 448”. De la lectura de la norma se advierte que si SILVANA BUSCAGLIA ZAPLER no obtenía un buen acuerdo con la Fiscalía, pudo haber concurrir a juicio, presentando los testigos que la defensa técnica había individualizado, y que presentó a través de una DECLARACIÓN JURADA. Aquí es necesario reconocer que no es lo mismo estar en ese preciso momento en la audiencia, que analizarla después, “en frio”, y luego de haberse llevado a cabo la audiencia. Pese a ello, tratándose de un caso que ha suscitado el interés público por lo mediático del caso, su análisis técnico-académico, bien puede servir de base para obtener otros comentarios técnicos adicionales.
6º De otro lado, no habiéndose producido ningún debate sobre la pena a imponer, sino un “acuerdo” con la Fiscalía, no queda claro cómo ese “ACUERDO” comprendió aspectos no conciliables, como lo es la “CONFESIÓN SINCERA”, por estar expresamente prohibido a tenor del Art. 161° del CPP. Aún así, en el video puede verse (véase cuando transcurre 1 hora 08 minutos 29 segundos del video), cómo la defensa técnica solicita que el Juez aplique los beneficios de la confesión sincera ejerciendo pàra ello el control difuso, a pesar de su prohibición normativa (Art. 161° del CPP). Con este último análisis, nuevamente surge la misma pregunta: ¿SILVANA BUSCAGLIA ZAPLER ejerció en forma real y efectiva su derecho de defensa?
7º Finalmente, ya emitido el fallo judicial, advirtiendo la defensa técnica que el acuerdo por él propuesto y aceptado por la Fiscalía no estaba completo (en la tesis de la defensa técnica: faltaba el extremo de la confesión sincera), sin embargo, escuchado el fallo judicial no impugnó el extremo del fallo condenatorio, limitándose a dejar constancia. Surge entonces otgra pregunta vinculada a la actuación procesal: ¿Tiene alguna significación jurídica dejar constancia de algo que no se impugna? ¿Es posible impugnar una sentencia cuya pena ha sido consensuada? La respuesta a la primera pregunta es que la constancia no tiene efectos de cuestionar o impugnar una decisión jurisdiccional. Respecto a la segunda pregunta, la respuesta es que sí era posible impugnar el fallo porque no se encontraba conforme con el control de legalidad que realizó el Juez penal. Más allá de si la impugnación resulta correcta, el análisis -reitero- se centra en analizar la audiencia para verificar si la ciudadan SILVANA BUSCAGLIA ZAPLER ejerció un efectivo derecho de defensa.
En el video se aprecia la consejería que le da el letrado a su patrocinada cuando el juez requiere de la acusada una respuesta en el sentido de si se encontraba conforme con lo resuelto en la sentencia condenatoria. Inicialmente SILVANA BUSCAGLIA ZAPLER señaló que SE RESERVABA EL DERECHO. Esta decisión obedece a una asesoría técnica, pues significa que la acusada pide 3 días al juez penal para decidir si impugna o no la sentencia, por lo tanto, es el letrado quien le tiene que haber asesorado en ese sentido. Hasta acá existen 2 posiciones: la del abogado que está conforme con la sentencia, y la de la acusada que quiere pensar si impugna o no. Es en esos momentos en que el juez interviene y le indica al abogado de la acusada, que le informe a su patrocinada que se encontraban en una sentencia con pena consensuada, ante lo cual el abogado vuelve a asesorarla, respondiendo la Sentenciada que está conforme.
Ya finalizando mi análisis, vuelvo a preguntar ¿Hubo un ejercicio efectivo del derecho de Defensa por parte de SILVANA BUSCAGLIA ZAPLER?
Como se puede evidenciar, el análisis de este caso resulta abundante. No hemos tocado la proporcionalidad de la pena, porque otros letrados y especialistas ya lo han hecho. Reservo mi opinión al respecto e invito a la comunidad jurídica a emitir comentarios, pronunciamientos, todo desde el punto de vista técnico y académico, respecto a este caso, y especialmente, en los temas abordados, dejando constancia que no conozco a la defensa técnica de la ciudadana Buscaglia, ni me une ningún lazo positivo ni negativo con dicha persona. Mi opinión es netamente jurídico – procesal. Sírvanse enviar sus comentarios y sugerencias para enriquecer el debate jurídico en torno a este caso, que puede repetirse muy pronto, por ser una figura, aparentemente bastante usual.
HUGO CANEVARO FERNÁNDEZ
Socio Principal